点亮网Dianliang.com消息:如果草案变成法律,将是企业、工人、政府三输的局面。只有一种人会赢:那就是打劳动争议官司的律师。
撰稿/汪 伟(记者)
新民周刊:从某种程度而言,《劳动合同法》立法的必要性来自于《劳动法》的某些缺陷。今天如何评价《劳动法》?
董保华:《劳动法》的不足在于,第一,它的“劳动者”这个概念是一个抽象的概念,其实,劳动者不一定都弱势。董事长、总经理也是劳动者,但他们同时又是雇主。《劳动法》的“劳动者”概念是1992年前后提出的,起草者对市场经济会出现多少主体并不清楚。10年中,中国涌现出很多市场主体,劳动者出现了分层:特强势劳动者如董事长总经理,强势的如白领,弱势的如民工和刚刚毕业的大学生;劳动法对此没做区分。第二,有很多人没有被目前的《劳动法》覆盖;第三,部分标准虚高,如工时、补偿金、医疗期、探亲假。第四,《劳动法》执法不严。
新民周刊:从立法思路上来说,《劳动法》的问题似乎可以通过修法来调整。为什么要单立《劳动合同法》?
董保华:《劳动合同法》是一次先有动议再去找问题的立法。在整个立法讨论的过程中,劳动法学界对《劳动合同法》立法的价值取向和技术选择,并没有一个清晰的共识或者结论,也不能判定立法的走势。这个稿子走到今天,问题也正在这里:大家弄了一个东西,但大家都不知道它会走向何处。
新民周刊:既然法学界对《劳动合同法》缺乏共识,草案又是如何形成的呢?
董保华:形成现在草案的原因有两个:一是立法者脱离实际,二是草案是改革之争的产物。
改革以来,中国政府的主流思想是“效率优先,兼顾公平”,《劳动法》一度十分冷落。年轻人专攻此法的很少,中年学者则多为兼治。本届政府强调公平与和谐社会,《劳动法》从边缘走向中心,匆忙上阵的劳动法学者没有心理和学术准备,分配学术资源变成了首要目的。草案在某些问题如劳动派遣上,有一种先破后立的思维方式。改革尤其是改革中的不公正现象产生了一种情绪,一部分学者代表了这种情绪,我的看法是,所谓好与不好,都是比较出来的,改革中产生的问题只能在改革中解决,反对的时候,“破”的时候,要想想替代性的方案在哪里?
新民周刊:争议的根本分歧在哪里?
董保华:争论的实质是如何看待市场经济产生的矛盾。有人将争议描绘成:劳资对立、学者站队,是社会法与合同法在对立,是倾斜保护原则与平等保护原则在对立。而我董保华,被说成是资方代表,被说成主张以合同法的原则指导劳动合同法立法、主张平等保护。
新民周刊:如何评价现有草案?
董保华:从价值取向上来说,起草者不明白自己起草了一个什么样的法律,也不明白这部法律可能产生的影响;从立法技术上来说,一个法律义务对应数个法律责任,技术有问题。
现有草案试图通过提高劳动基准,在宏观层次来加强对劳动者的保护。这种立法思路在草案中可以概括成为四个方面:对企业实行宽进严出,对员工实行宽进宽出,对劳动管理融入员工主导,对劳动关系实行行政干预。我对草案有个评价:凝固化、标准化、形式化、行政化;其结果:宽进宽出摧毁了商业秘密和培训制度;宽进严出,摧毁了招聘
